Teoria da Constituição

Introdução à Teoria da Constituição

  • O constitucionalismo foi um movimento social contra o absolutismo do Rei;
    • que delimitou as figuras de Deus, do Estado e do Rei, ocorrido na metade do século XVIII;
    • apoiado pela burguesia, que decorreu a primeira carta constitucional.
  • A constituição é o instrumento que trata tipicamente:
    • da estrutura do Estado, funcionamento do Estado, direitos e garantias fundamentais;
    • elementos materiais formam as normas essencialmente constitucionais;
    • para possibilitar a convivência em sociedade.

Conceitos de Constituição

  • Conceitos envolvem sentidos, acepções ou concepções de constituição.
    • Sentido sociológico
      • Ferdinand Lassalle – “O que é uma Constituição?” → dica: sem teoria, social
      • Constituição: “Soma dos fatores reais de poder que regem uma sociedade”;
      • Deve refletir a realidade social, senão será apenas uma folha de papel;
    • Sentido político
      • Carl Schimitt – “Teoria da Constituição” → dica: teoria s/ direito, política
      • Constituição: “Conjunto de decisões políticas fundamentais”;
      • Normas indispensáveis à construção de um modelo de Estado (organização do Estado, organização dos Poderes, e direitos e garantias fundamentais);
    • Sentido jurídico
      • Hans Kelsen – “Teoria pura do Direito” → dica: teoria c/ direito, jurídica
      • Constituição: “Norma pura, suprema, positiva, fundamento de validade de todo ordenamento jurídico”;
      • A pirâmide normativa de Kelsen apresenta a verticalidade hierárquica das normas;
      • A constituição no ápice em que todos os atos normativos retiram seu fundamento de validade da constituição;
      • A constituição (norma posta – sentido jurídico-positivo) fundamenta-se na “norma hipotética fundamental” (norma suposta – sentido lógico-jurídico);
    • Sentido cultural (culturalista, ideal ou total)
      • Peter Häberle – “A sociedade aberta de intérpretes” → dica: aberta, abrangente, cultural
      • Konrad Hesse – “A força normativa da Constituição”;
      • José Horácio Meireles Teixeira – “Constituição em sentido total“;
      • Paulo Bonavides – Congrega todos os sentidos anteriores;

Elementos

  • Elementos
    • Limitativos → limitam poder estatal.
    • Socioideológicos
    • Orgânicos → organização do Estado e dos poderes;
    • Formais de aplicabilidade → pre-ambulo, ADTC;
    • De estabilização constitucionais → estado de defesa, de sítio, intervenção federal, ADIC;

Poder constituinte

  • Origens da teoria do poder constituinte

    • Abade Emmanuel Joseph Sièyes – Teórico do poder constituinte, autor da obra “Que é o terceiro Estado? / A constituinte burguesa”.
    • O poder constituinte sempre existiu, desde as sociedades tribais, todavia a teoria do poder constituinte foi marcada pela obra de  “Joseph Sièyes” em período antecedente à Revolução Francesa.
    • Traduzir a transferência do poder constituinte do clero (1º Estado) e da nobreza (2º Estado) para a burguesia (3º Estado).
    • Para “Joseph Sièyes” o titular do poder constituinte é a nação, o que foi superado por novas concepções constitucionais pelo povo.
  • Poder constituinte originário
    • Visão geral
      • primário, de 1º grau: poder de criar, juridicamente, o Estado;
      • rompe por completo com a ordem antecedente;
      • 8 constituições – 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 (EC1/67) e 1988;
      • 4 foram outorgadas – 1824, 1937, 1967, 1969.
    • Classificação
      • Histórica → primeira constituição do país;
      • Revolucionário → todas as demais constituições do país;
      • Permanente;
      • Latente;
    • Características (em regra – eventual relativização)
      • Inicial – inaugura uma nova ordem que rompe por completo com a aquela antecedente.
      • Autônomo – é dado o poder de fixar termos em que a nova constituição será estabelecida.
      • Incondicionado – não tem que observar a nenhuma forma prefixada de manifestação.
      • Ilimitado juridicamente – não tem que obedecer a nenhuma limitação imposta pela ordem anterior, todavia deve ser relativizado para obedecer à:
        • princípios internacionais de justiça;
        • princípios do direito supra-legal;
        • princípios do direito supra-positivo;
        • princípio de tutela e proteção dos direitos humanos;
        • princípio da vedação ou proibição do retrocesso social.
  • Poder constituinte derivado reformador
    • Visão geral
      • secundário, de 2º grau;
      • criação de outros poderes, como o poder reformador.
    • Emendas constitucionais (alteração pontual do texto)
      • única forma de alteração o texto constitucionais;
      • aprovação em 2 turnos por quórum qualificado 3/5, bicameral;
    • Emendas revisionais (alteração geral do texto)
      • realizado em 1994, após 5 anos da promulgação;
      • conforme Art. 3º do ADCT, advieram 6 emendas revisionais;
      • aprovação em 1 turno por maioria absoluta, unicameral.
      • poder derivado exaurido (não vigente);
    • Características (em regra – eventual relativização)
      • Derivado – do originário;
      • Condicionado – ao originário;
      • Limitado – obedece a regras e limites impostos pelo poder originário;
  • Poder constituinte derivado decorrente
    • Visão geral
      • secundário, de 2º grau;
      • criação de constituições estaduais e lei orgânica do DF, como ordens jurídicas parciais;
      • organização das ordens locais e institucionalização das coletividades regionais.
    • Decorre diretamente da constituição federal
      • Constituições estaduais, e;
      • Lei orgânica do distrito federal sob critério funcional;
    • Não se aplica
      • Lei orgânica municipal;
      • Lei orgânica do distrito federal sob critério formal;
    • Princípios vinculados
      • Sensíveis → se violados autoriza intervenção federal;
      • Extensíveis → normas de repetição obrigatória nas constituições estaduais;
      • Estabelecidos → reorganização dos Estados, recusar fé a documentos de outros estados;
  • Poder constituinte difuso (mutação constitucional)
    • segundo José Afonso, “consiste num processo não formal de mudanças das constituições rígidas, por via da tradição, dos costumes, de alterações empíricas e sociológicas, pela interpretação judicial e pelo ordenamento de estatutos que afetem a estrutura orgânica do estado” É o que se costuma falar de: “novo entendimento do Supremo”, mudança da interpretação sem mudança do texto;
  • Poder constituinte supranacional
    • norma acima da constituição válida para um conjunto de países;
  • Titularidade (permanente) e Exercício (temporário)
    • O povo é o titular do poder constituinte diante de uma democracia.
    • Exercido pela Assembleia Nacional dos Constituintes, encerrada a atividade quando concluída a Constituição.
  • Limites (ao poder constituinte derivado reformador por meio de emendas constitucionais)
    • Temporais – não há limite temporal para emendas constitucionais.
    • Circunstanciais – vedação de emendas constitucionais durante períodos de instabilidade político-social: Intervenção Federal, Estado de Defesa, Estado de Sítio.
    • Formais
      • Legitimidade – para propor emendas a constituição – 1/3 do membros da câmara ou do senado, +1/2 das assembleia legislativas pela maioria relativa e o presidente da república.
      • Fases do procedimento – aprovada por 3/5 da câmara e do senado, promulgada pela mesa da câmara e pela mesa do senado.
      • Procedimental – a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa
    • Materiais Explícita

      • vedações de emendas constitucionais que tendam a abolir as cláusulas pétreas (a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos poderes, e os direitos individuais e fundamentais);
    • Materiais Implícitas
      • vedações de emendas constitucionais que alterem a titularidade do poder constituinte, o povo;
      • vedações de emendas constitucionais que alterem os fundamentos e objetivos fundamentais (Art. 1º a 4º);
      • vedações de emendas constitucionais que alterem procedimentos para aprovação das emendas constitucionais;
      • vedação da alteração da cláusula proibitivas (teoria da dupla revisão);

Classificação das Constituições

 

  • Unicidade documental (conteúdo) e forma
    • Formal ou Orgânica (CF/88) → a constitucionalidade está concentrada no texto constitucional, normas formalmente constitucionais em documento unificado;
      • Forma Escrita → há documento único, concentrado, tratando de normas constitucionais;
    • Material ou Inorgânica → a constitucionalidade está na matéria (assunto), e independe de um documento unificado, podendo leis ordinárias e decretos tratarem de assunto constitucional;
      • Forma Não escrita → não há instrumento único tratando de normas constitucionais;
  • Modo de elaboração (ao tempo)
    • Dogmática (CF/88) → reflete a verdade dominante de um determinado momento, do presente para o futuro.
    • Histórica → uma constituição aperfeiçoada, do passado para o presente.
  • Origem
    • Promulgada (CF/88) → constituição democrática, popular, elaborada com a participação do povo.
    • Outorgada → constituição imposta sobre a sociedade, sem a participação do povo.
    • Cesarista → constituição inicialmente imposta, mas para ter eficácia depende da ratificação da sociedade (plebiscito ou referendo).
  • Estabilidade
    • Rígida (CF/88) → pode ser alterada, porém requer maior aprovação do que leis comuns;
    • Super-rígida → partes alteráveis com maior aprovação do que leis comuns, e partes imutáveis (Art 60. § 4º) – Alexandre de Moraes (FCC);
    • Semi-rígida → partes alteráveis com maior aprovação do que leis comuns, e partes alteráveis de forma similar as leis comuns;
    • Flexível → pode ser alterada de forma similar as leis comuns;
    • Fixa (silente) → não há determinação expressa que não pode ser alterada;
    • Imutável → não pode ser alterada por determinação expressa;
  • Extensão e Conteúdo ideológico

    • Analítica (CF/88) → detalhada, esmiuçada, reduz a possibilidade de interpretações diversas;
      • Dirigente (Social) → dirige o próprio Estado por meio de normas programáticas;
    • Sintética → contém princípios e normas gerais, sofre menos alterações, amplia o poder discricionário para interpretação;
      • Garantia (Liberal ou Negativa) → relações de garantias primordiais;
  • Ideologia
    • Ortodoxa → reflete a força que está no poder;
    • Eclética → reflete todas as forças da sociedade;
  • Correspondência com a realidade (ontológica)
    • Normativa
      • a constituição reflete a sociedade atual (na prática);
    • Nominal
      • institutiva e programática que a sociedade pretende alcançar;
      • não há correspondência entre o texto e a realidade;
    • Semântica
      • intenção de legitimar quem está no poder;
      • não há correspondência entre o texto e a realidade;
  • Sistemas
    • Principiológica → predominam os princípios, embora existam regras;
    • Preceitual → predominam as regras, embora existam princípios;
  • Heteroconstituição
    • é criada em um país para ser aplicada em outro país.

 

Eficácia e aplicabilidade das normas jurídicas constitucionais

Classificação originada por José Afonso da Silva, quanto a eficácia e aplicabilidade (capacidade de produzir efeitos práticos).

  • Com aplicabilidade imediata (direta)→ normas auto-executáveis e aptas a produzir todos efeitos jurídicos essenciais;
    • Normas de eficácia Plena
      • não permite restrição (redução) de sua atuação (de seus efeitos);
      • norma de sentido completo, integral, autossuficiente;
      • Art. 5º: remédios constitucionais;
      • Art. 21-I: “Compete a União manter as relações com Estados estrangeiros”;
      • Art. 230, § 2º “Aos maiores de 65 anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos”;
    • Normas de eficácia Contida ou Restringível
      • permite restrição (redução) de sua aplicação por Lei posterior ou pela própria constituição;
      • norma não integral, eficácia plena até ser restringida;
      • Art 5º, inc. XIII: “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a Lei assim estabelecer”;
    • Normas de eficácia Absoluta (supereficázes) – Maria Helena Diniz;
      • norma que não podem ser reduzidas ou abolidas (cláusulas pétreas);
  • Sem aplicabilidade imediata (indireta) → normas não auto-executáveis e incompletas que dependem de Lei regulamentadora;
    • Normas de eficácia Limitada
      • Eficácia jurídica imediata
        • impede o surgimento de leis posteriores em sentido contrário (eficácia negativa ou paralisante);
        • permite revogar Leis anteriores em sentido contrário (efeito revogador);
        • impõe ao legislador o dever de regulamentá-las;
        • parâmetro para o controle de constitucionalidade de Leis inferiores;
        • Art. 7-XI: “participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração (…) conforme definido em lei;”
        • Art. 37-VII: “o direito de greve (do servidor) será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;”
      • Norma programática → declaratória de princípios programáticos – programas de governo;
        • Art. 3º: objetivos fundamentais;
        • Art. 4º: princípios de relações internacionais;
        • Art. 196: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem…”;
        • Art. 205: “A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade…”;
      • Norma institutiva ou organizativa → declaratórios de princípios institutivos/organizativos;
        • Art. 33: “A Lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos territórios”;
    • Atenção: os normativos constitucionais com termos “na forma da Lei” e “nos termos da Lei” não são necessariamente de eficácia limitada;

 

Interpretação constitucional

A hermenêutica jurídica constitucional oferece técnicas de interpretação. O preâmbulo da CF/88 tem seu papel de hermenêutico para a interpretação da constituição.

  • Métodos genéricos de interpretação jurídica
    • Gramatical
    • Sistemática
    • Histórico
    • Finalístico
  • Princípios de interpretação constitucional
    • Unidade da constituição
      • preferir significados que não gerem contradição com outra parte de constituição;
    • Máxima efetividade ou eficiência
      • preferir significados em sentido amplo, que gerem maior quantidade de efeitos jurídicos (especial aplicação para os direitos fundamentais);
    • Concordância prática (cedência recíproca ou harmonização)
      • em situação de conflito entre direitos, faz-se compressões recíprocas em ambos os direitos (privacidade x publicidade/informação), em busca de um ponto de equilíbrio a luz do caso concreto;
    • Interpretação das Leis conforme a constituição
      • leis infraconstitucionais devem ser compatíveis e interpretadas de acordo com a constituição (princípio da supremacia constitucional / constituição rígida);
    • Conformidade funcional (correção funcional ou justeza)
      • preferir significados que respeitem o schema organizatório-funcional definido pelo legislador;

 

Controle de constitucionalidade

A rigidez constitucional é um requisito jurídico para o controle constitucional.

  • Visão geral
    • a lei se submete a controle de constitucionalidade;
    • a lei se submete a controle de convencionalidade frente a normas supra-legal;
    • norma originária não pode ser declarada inconstitucional (ex: depositário infiel);
    • a norma busca validade na norma superior, exceto a constituição que busca validade nela própria;
  • Espécies de Inconstitucionalidade
    • Por ação → norma inconstitucional;
    • Por omissão → o Estado não fez a norma demandada pela constituição;
    • Total → norma totalmente inconstitucional;
    • Parcial → norma parcialmente inconstitucional;
    • Originária → norma inconstitucional desde sua elaboração;
    • Superveniente → norma se tornou inconstitucional posteriormente (conforme STF não há inconstitucionalidade superveniente, pois a norma tornada incompatível por alteração da constituição será revogada);
    • Formal (nomodinâmica) → vício na elaboração da norma, no processo legislativo;
    • Material (nomoestática) → vício da norma;
    • “Chapada“, “Desvairada“, “Enlouquecida” → inconstitucionalidade evidente, óbvia;
  • Órgãos de controle da constitucionalidade
    • Controle político
      • análise pela Comissão de Constituição de Justiça;
      • análise do projeto de lei por meio de sanção ou veto;
    • Controle judicial
      • Cláusula de reserva de plenário
        • exigência constitucional (Art. 97) de que a declaração de inconstitucionalidade;
        • ocorre por Tribunais pela maioria absoluta dos membros (não é aplicada as leis anteriores a Constituição vigente);
      • Controle concentrado (efeitos resultantes para todos, “erga omines“)
        • controle realizado somente pelo STF;
        • a luz de um caso abstrato (principal ou em tese), contra o texto constitucional, sem partes;
        • ação objetiva proposta é necessariamente a ADIN, ADC ou ADPF, com único intuito verificar a constitucionalidade de determinada lei ou emenda;
      • Controle difuso (efeitos resultados para as partes, “inter partes“)
        • controle realizado pelos demais órgãos do Poder Judiciário;
        • a luz de um caso concreto entre partes, cuja dúvida constitucional é incidental “incidenter tantum“, assim, a discussão de inconstitucionalidade não é o ponto principal da lide (controle de exceção ou por via de defesa);
        • é possível controle difuso de lei anterior a constituição atual, realizada em face da constituição vigente a época;
  • Momentos de controle
    • Controle repressivo → “a posteriori”
      • controle judicial → em regra;
      • controle político → atipicamente, como a análise da medida provisória;
    • Controle preventivo → “a priori”
      • controle político → em regra, como o veto presidencial e arquivamento pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania;
      • controle judicial → atipicamente, como o mandado de segurança, de legitimidade do Deputado Federal ou Senador, para determinar a correção da tramitação do processo de emenda constitucional, decorrente do direito do devido processo legislativo;
  • Efeitos da declaração de inconstitucionalidade
    • Controle difuso → efeito “inter partes” (só para as partes de determinado processo)
      • efeitos alcançam somente as partes;
      • exceto em face de recurso ao STF, quando este notificar ao Senado e deliberar a suspensão da Lei sem efeito retroativo, “ex nunc“;
    • Controle concentrado → efeito “erga omines” e vinculante (para todos os processos)
      • efeito vinculante a todos órgão do Poder Judiciário e a administração pública;
      • tempo → efeitos retroativos, “ex tunc“;
  • Recepção de leis anteriores a constituição
    • a controle dá-se apenas em sentido material (análise do conteúdo para recepção ou revogação);
    • ainda que a nova constituição exija maior quórum (ex: LC) para determinado assunto;
Ação Direta de Inconstitucionalidade
  • Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
    • Legitimados universais (pertinência temática presumida)
      • I – o Presidente da República;
      • II – a Mesa do Senado Federal;
      • III – a Mesa da Câmara dos Deputados;
      • VI – o Procurador-Geral da República;
      • VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
      • VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;
    • Precisam demonstrar pertinência temática
      • IV – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
      • V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
      • IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
    • § 1º O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.
    • § 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão (comumente legislativa) de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
    • § 3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.
  • Características comuns entre ADIN, ADC e ADPF
    • Não são susceptíveis a desistência.
    • Medida cautelar →  em regra, sem efeito retroativo “ex nunc”
  • Ação Direta de Inconstitucionalidade − ADIN

    • O objeto da ADIN é a análise de inconstitucionalidade de lei (federal ou estadual) ou ato normativo, sendo incabível para súmulas;
    • A inconstitucionalidade parcial não é cabível quando inverter o sentido do ato impugnado;
    • ADIN e ADC são ações válidas somente para a constituição atual, incabíveis para análise de constituições anteriores;
    • Objeto (Art. 102, I, a) → leis (Art. 59), tratados, ato normativo federal ou estadual, distrital quando tratar de tema legislativo de competência estadual,decretos do presidente da república (Art. 84, VI)
    • Não pode ser objeto:
      • Súmulas não podem ser objeto de ADI
      • Lei anterior a atual constituição federal não pode ser objeto de ADI genérica
    • Modalidades da ADIN
      • ADIN genérica → inconstitucionalidade de lei Federal ou Estadual ou ato normativo;
      • ADI por omissão (ADO) → inconstitucionalidade por ausência de lei;
      • ADI interventiva → inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo estadual que viola os princípios sensíveis da Constituição e a decretação de intervenção federal
        • Princípios sensíveis → forma republicana, sistema representativo, regime democrático, direitos humanos, autonomia municipal, prestação de contas da administração pública, aplicação do mínimo exigido da receita de impostos estaduais em ensino e serviços públicos de saúde.
  • Ação Declaratória de Constitucionalidade − ADC
    • Análise de constitucionalidade somente de Lei federal;
    • Aplicável em contexto de dúvida, em que órgãos tem divergido em relação a constitucionalidade de determinada lei, sendo requisito que seja demonstrado a existência de controvérsia constitucional em sede de controle difuso;
    • Decisão irrecorrível, e não pode ser objeto de ação rescisória;
    • Medida cautelar → paralisação de todos os processos, por até 180 dias;
  • Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental − ADPF
    • Evitar (preventiva) ou reparar (repressiva) lesão do ato do poder público;
    • Princípio da subsidiaridade, somente cabível para atos não compatíveis pela ADIN ou ADC;
    • A ADPF é única ação válida de controle concentrado para confrontar leis anteriores a constituição atual, e análise da recepção da lei;
    •  Objeto
      • leis municipais
      • lei anterior a atual constituição federal

Reinaldo Gil Lima de Carvalho